O novo paradigma juridico: da dogmática jurídica a dos principios. Un estudio de la jurisprudencia comparada entre a Argentina e o Brasil

  1. Introducción

 

Deseo en primer lugar felicitar al Prof. Diniz por su afán inclaudicable por lograr una educación de excelencia, y agradecerle por esta nueva oportunidad de dialogar con vocés. Siento, a estas alturas de mi tercer visita a Recife que, si no les molesta, me autotitule un pernanbucence.

Hace dos años fui invitado por mis dos generosos amigos Joao Janguuié y Joao Mauricio Adeodato –con quien me une una amistad de casi veinticinco años forjada en los Lehr-und Wanderjahren alemanes- a participar en un congreso en el que, el mencionado Adeodato y el reputado profesor Lenio Luiz Streck disputaron en torno de un tema que, en buena medida, retomo ahora. Streck estaba presente pero no así –por problemas insalvables, Adeodato-. Sirvan estas pobres líneas de homenaje a ambos ilustres investigadores de la intensa “lucha por el derecho”, es decir, por el derecho justo –de eso que este Congreso se propone reflexionar: “a defesa dos interesses publicos, sociais e individuais indisponiveis”-, ya que, como escribió insuperablemente Ihering, “quien no haya experimentado en sí mismo o en otro este dolor no sabe lo que es el derecho aunque tenga en su cabeza todo el Corpus Iuris”. Y con ello, sin duda no inocentemente, disparo la primera proposición a favor de abandonar la seca dogmática jurídica en pos de una lectura principialista del derecho que, en definitiva, supone su comprensión Hermenéutica.

 

II. Sentido y alcance de este papel

 

El debate en torno de este tema no es nuevo y, como todas las serias cuestiones científicas, por cierto, no está cerrado. Las autoridades que han trabajado en torno de éste son muchas y conocidas. A título meramente ejemplificativo, en Alemania, Viehweg; Kelsen, Esser, más tarde Alexy y, por supuesto, Gadamer y los autores hermenéuticos actúan como faro insoslayable de referencia; en Italia, Comanducci, Viola, Zaccariae o Zagrevelski; en España, Atienza, Ollero o Prieto Sanchís; en los países anglosajones, Hart y Dworkin; en Brasil, los citados Adeodato y Streck y en Argentina, Vigo; López Ruf, Cárcova, Bulygin o Guibourg tercian en la cuestión.

Mi propósito ahora no es memorar las características de estos planteamientos y sus sugerentes críticas recíprocas. Deseo puntualizar algunos ejemplos jurisprudenciales de Argentina y Brasil en el que ésta polémica se halla expresa o implícitamente presente. Considero que esto tiene diversas ventajas: a) muestra el “estado de la cuestión” en la práctica, es decir, en la vida cotidiana de los ciudadanos de nuestros países; b) eso debe invitar al teórico a extraer conclusiones sobre las virtualidades de sus trabajos: ¿tocan éstos a los jueces, principales ejecutores del derecho de las naciones y pueblos?; ¿sirven sus empeños científicos a satisfacer el trajín diario de los ciudadanos, razón última de sus desvelos?; c) estimo que examinar la jurisprudencia de nuestros países nos beneficia porque, pese a ser vecinos y pertenecer a tradiciones jurídicas comunes, hemos estado demasiado alejados durante el grueso de nuestra vida independiente. Con la notable salvedad de Dalmacio Vélez Sársfield, quien al redactar el Código Civil en 1870 siguió en gran medida el influjo del Esboço de Freitas, por un largo siglo nos alejamos. Las cosas comenzaron a modificarse a partir de las recíprocas influencias de la escuela egológica con el trialismo (Cossio y Reale) y, más tarde, con las reflexiones de la teoría crítica (Cárcova, Ruiz, Warat, Buonaventura Santos, Saldanha). Empero, se trata de “islas”. Ahora, con el MERCOSUR como emblema de unión de personas y mercaderías y con un tribunal de justicia común, parece llegada la hora de un estudio jurídico recíproco serio. Este “esboço” pretende contribuir a ello.

 

  1. Algunos ejemplos jurisprudenciales

 

1. La legislación  previsional del municipio de Campo Grande/MS establece un límite temporal objetivo de 21 años para gozar de una pensión del Instituto Municipal de Previdencia de Campo Grande por muerte de los progenitores, ya que los beneficiarios son considerados dependientes de aquéllos hasta el momento de obtener la mayoría de edad, con sustento en el principio de legalidad previsto en la ley 1.287/71 (arts. 10, 24 y conc). En el caso, a la actora, nacida el 16/6/88, le fue concedido el beneficio el19/6/94, habiéndolo recibido hasta el 16/6/09, cuando alcanzó dicha edad. Matriculada en el curso de Pedagogía desde 2009 en la Universidad Anhganguera-Uniderp deduce mandato de segurança aduciendo “dependencia económica” atenta su “condición de estudiante”, pidiendo se extienda el beneficio, lo que es concedido “hasta que complete los estudios universitarios o alcance 24  años”, con sustento en el principio de razonabilidad, en la teoría del substantive due process of law y en el derecho natural, pues el poder judicial puede invalidar actos legislativos o administrativos cuando no hay adecuación entre el fin perseguido y el instrumento empleado, en el caso, la ley municipal. Al respecto, afirma el Tribunal que el principio de razonabilidad, según opinión de Moreira Neto, “pretende considerar si determinada decisión, atribuida al Poder Público (…) contribuirá efectivamente para una satisfactoria obtención de los intereses públicos”, lo cual, dicho sea de paso, es finalidad de este Congreso. De ahí que debe analizarse el “aspecto teleológico” de la ley, en el sentido de que debe existir una relación de pertinencia entre la oportunidad y conveniencia, de una lado, y la finalidad, de otro. Por ello, añade, “se debe cuestionar si la norma municipal atiende el interés público y si atiende a la finalidad de lo que se espera con su aplicación”[1]. Pues bien, para el Tribunal, “para fins previdenciários, não me parece sensato, muito menos lógico, e más do que isto, desarrazoado, fixar no texto da lei a dicção de que ao atingir a idade de 21 anos o dependente perde a condição de segurado, para fins de pensao por morte do segurado, porque disposição com tal conteudo, como no caso, vai atingir o dependente-beneficiário exatamente no momento mais importante de sua vida e em uma fase extremadamente conflituosa e tormentosa, sob todos os aspectos, notadamente o psicológico, que é a perda do ente querido, do qual dependia económicamente, mesmo sendo maior de 21 anos (…). E sabido que o dependente que tenha 21 anos (…) ainda não tem condição de se inserir no mercado de trabalho e debe tirar o seu proprio sustento, necesitando da pensao para dar continuidade aos seus estudos e formar-se para, a partir dali, começar a ganhar seu próprio sustento e caminar com suas próprias pernas. Assim, a lei municipal não atende ao principio da razoabilidade que dela deveria se esperar, tanto mais porque, segundo Zanella di Pietro, “ a razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a adminstração e os fins que ela tem de alcanzar. Essa proporcionalidade debe ser medida não pelos critérios pesoais do administrador, mais segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser media diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto” (énfasis do caso). Y concluye el Tribunal que “os termos frios da Lei Municipal n. 1.287/71 em nenhum instante proporciona ao dependente a necesária condição para continuar sua vida sem a presenca do titular falecido, e do qual era dependente, dependencia essa que continuará a existir – e com maior razão – até que atinja, pelo menos, a idade em que teniha condições reais e efetivas de se auto-sustentar, deixando o sistema previdenciário onde estava até então inserido, na qualidade de beneficiário dependente do titular falecido”.

 

2. En la causa “Saguir y Dib” (Fallos: 302:1284), del 6/11/80, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina examinó el caso en el que una persona de 17 años y 10 meses deseaba donar uno de sus riñones a su hermano, en grave peligro de vida, a pesar de que la ley 21.541 autorizaba dicha práctica sólo a partir de los 18 años. Las anteriores instancias negaron el pedido, el que es admitido por el Tribunal con el argumento de que la télesis de la norma (su ratio última) es la salvaguarda de la vida, de modo que si resulta asegurada la “madurez psicológica” de la dadora (que la ley considera garantizado desde los 18 años) y si, además (recaudo expresamente introducido por el Tribunal), no se halla en peligro la integridad física de la dadora, cabe autorizar la dación pedida, atento el derecho superior en juego.

 

De lo expuesto, se advierte un razonamiento semejante en ambas sentencias: existe una regla clara que, en clave de la Dogmática jurídica, garantiza previsibilidad y seguridad. En ambos casos, esas reglas (pensión hasta los 21 años; dación a partir de los 18 años son derrotadas por un examen de  proporcionalidad en el que aquellas deben examinarse en función del sentido último que las inspiran a la luz del caso concreto, por lo que si de ese empeño se obtienen consecuencias disvaliosas en razón de principios que también integran el ordenamiento jurídico, tales reglas deben retroceder. Si bien eso implica incorporar ciertos márgenes de inseguridad (la variabilidad de respuestas será inevitable), lo que es resistido por la Dogmática, ello implica asumir márgenes superiores de justicia material, como modo de asegurar no solamente, para decirlo con el título del Congreso, “intereses privados”, sino también “intereses públicos”, pues solo el cabal aseguramiento de derechos concretos genera un mayor tejido social. Parece llegada, entonces, la hora de los principios, pero eso no implica carta franca para la arbitrariedad. Para mí, la hora de los principios significa la razonable asignación de peso en los casos concretos de derechos que se estiman indisponibles.

 

3. Tomemos ahora otros dos casos más. La actora, de 19 años, quien se hallaba cursando el vestibular en la Facultad de Medicina de la Universidad Federal de Moto Grosso y al que había ingresado el 24/3/06, recibió diagnóstico médico en noviembre de ese año de que padecía “osteossarcoma de conluna cervical”. A raíz de ello requirió (Aplicao no mandato de seguranza n° 2007. 35.00.004550-5/Go, Juizo Fed de 8 A Vara-Go, Relator: Des. Fed. Souza Prudente) el pase a la Universidad Federal de Goias, ya que, debido a dificultades financieras, necesitaba iniciar el tratamiento médico en esta última ciudad, en la que vive su familia. “Acrescentou que o tratamento quimioterápico ao qual vem se submetendo é bastante agressivo, situação que deixa a impetrante totalmente dependente de seus pais e amigos, tanto para se locomover, quanto para se alimentar, tal a sua debilidade física. No entanto, durante os intervalos entre as sessões de quimioterapia, a impetrante se sente disposta e capaz de prosseguir nos seus estudos, razão pela qual pleiteou, administrativamente, a sua tranferencia para a UFG, tendo o seu pedido negado, sob o fundamento de inexistencia de vagas. Intentou, entao, o presente mandamus, citando os principios constitucionais que amparam o acesso ã educação e a proteção ã familia”. A juicio del Tribunal, “a peculiar situação da impetrante, portadora de enfermidade gravíssima (neoplasia maligna, osteossarcorna de vértebra cervical) há de ser sopesada no contexto dos directos fundamentais. Transparece, nesta marcha, o principio da dignidade da pessoa humana”, el que tiene efectividad en el texto constitucional, entre otros, en los denominados derechos sociales, tal el caso del derecho a la educación, a la salud y  a la familia (arts. 6, 196, 205, 206 y 226). Y  con cita de Barroso,  señala que el principio referido “se enmarca en el contexto teórico del post positivismo, método exegético que orienta al derecho constitucional moderno”. Y añade: “O pos-positivismo identifica um conjunto de ideáis difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer as categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o reconhecimiento da normatividade dos principios e a essencialidade dos directos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta ao Direito. O pluralismo politico e jurídico, a nova hermeneutica e a ponderação de interesses são componentes dessa reelaboração teórica, filosófica e prática que fez a travessia de um milenio para o outro”.  En ese plano “o Sistema Jurídico Moderno vive a denomiada fase do pós-positivismo ou Estado Principiológico na lição de Norberto Bobbio, de sorte que, na aplicação do directo ao caso concreto, é mister ao magistrado inferir a ratio essendi do principio maior informativo do segmento jurídico sub judice. Pues bien, sentado lo anterior, matiza el tribunal que “não desconhece ese magistrado os óbices da legislação infraconstitucional mencionados pela autoridade coatora. Em razão de tais é que se alinhavou acima o arrazoado que pretende demonstrar a prevalecencia dos directos fundamentais aos casuísmos sempre insuficientes que o legislador arquiteta, tantas vezes em vão para reger as cada vez mais complexas relações sociais. Aliás, há na legislação esparsa diversas previsões de tratamentos diferenciados aos portadores de neoplasia maligna (v.g. Lei 7.713/88, art 6°, XIV), não se podendo aguardar a disposição do legislador em contemplar o caso da impetrante. Ao bater ão portas do Poder Judiciãrio, em momento de profundo abalo moral, não poderia a impetrante, a não ser pela renúncia do juiz ao nobre múnus de realizar a Justiça, ouvir a desposta dolorosa de que a subsunção dos fatos ã letra fria da lei não ihe aproveita”. De ahí que, concluye, “assim, em que pese inexistir previsao legal expressa, no sentido de se permitir a tranferencia da impetrante para a Universidade Federal de Goiás, ora apelante em razão da grave doença que a acomete, a pretensão deduzida, nos presentes autos, há de ser analisada com vistas nas garantias de directo ã saúde, educação e ã unidade familiar que são constitucionalmente aseguradas, nos termos dos artigos 196, 205 e 226 da nossa Carta Magna, bem assim, no catalizador hermeneutico do artigo 3°, inciso I, da mesma Lei Fundamental, que nos obriga a interpretar a lei com enfoque na construção de uma sociedade solidária, justa e livre, no que se harmoniza com a disposição do artigo 5° de Lei de introducao ao Código Civil Brasileiro, no sentido de se buscar os fins sociais da lei a ser aplicada, na situação concreta (…) e com a expectativa de futuro retorno intelectual em proveito da nação, que há de prevalecer sobre a interpretação literal da legislação de regencia da matéria”. Es que, afianza el Tribunal, con cita de otros tribunales, “a pesar da inexistencia de norma legal a amparar a pretensão da impetrante – uma vez que aquelas citadas na iniciail só se aplicam aos casos de deficiencia física – aequidade e a finalidade da norma levam a conclusão de que a transferencia de institução de ensino impunha á  estudante enferma o directo de continuar seus estudos em localidade onde exista adecuado tratamento médico ã patologia de que é portadora”, máxime si “fica claro que sua intenção não é obter tranferencia de uma instiuição qualquer para ingressar nos cuadros da impetrada sem se submeter ao vestibular. Fica claro que o que a estudante pretende é dar prosseguimento ao seu tratamento sem descurar de seus estudos”.

 

4. La ley federal 19101, sobre jubilaciones y pensiones del personal de las Fuerzas Armadas había sido reformada en razón de que la inserción de la mujer en el mercado laboral tornaba innecesaria una protección normativa como la antes vigente, exigiendo dos recaudos para la hija soltera: 50 años y 10 de convivencia con el progenitor. En la causa “Vera Barros” (Fallos: 316:3043), la Corte Suprema de Justicia de la Nación examinó el caso de una mujer a quien le faltaban pocos meses para alcanzar los 50 años pero que había excedido con largueza el restante requisito, ya que durante años cuidó a sus hermanos, huérfano de madre y luego a su padre, gravemente enfermo y casi ciego. Para el tribunal, la conducta de la mujer es acorde con el mandato constitucional de salvaguardar a la familia (14 bis) y, en el fondo, con la ratio última de la reforma, ya que ésta, de haber considerado su caso, habría concedido la pensión, pues la telésis de la reforma no procuraba dejar fuera supuestos como el de especie. Por ello, expresa que el incumplimiento “acontece por un margen mínimo que no puede,en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser valorado restrictivamente”, por lo que parece plausible una “aplicación equitativa de ese aspecto del precepto” bajo examen.

 

En suma; en ambos casos no hay una aplicación lógico deductiva de las normas, de ordinario más simple y, como se vio, más seguro.  Se apela al principio de equidad, efectuándose un juicio de ponderación, atentas la gravedad de las circunstancias de las causas; las conductas de las partes (las que son valoradas de manera positiva) y la ratio última de los preceptos, más allá de su literalidad, vistos en el horizonte armónico del ordenamiento jurídico. Todo ello entraña un juicio de ponderación; de valoración y, en suma, de azonabilidad.

 

5. Estudiemos los siguientes pares de casos. En la decisión do Supremo Tribunal Federal em sede de embargos infringentes na ADI 1289, se hizo mérito de que a Constituicao brasileira, em seu artigo 94, prescreve que um quinto dos lugares nos Tribunais Regionais e Estaduais será composto de membros do Ministério Público e de advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sextupla pelos órgaos de representacao das respectivas classes. No caso,  el Tribunal enfrentou a questao de saber se, ante a inexistencia temporária de membros de Ministerio Publico com mais de dez anos de carreira, poderiam concorrer a vagas em Tribunal Regional do Traabalho outros membros que nao comprissen o mencionado requisito constitucional. Pues bien: el ministro Velloso plantea que “de um lado temos, pois, o principio constitucional, o do quinto. De outro, os requisitos. Surge, entao, o problema”. Y añade: “temos informacoes seguras no sentido de que em diversos TRTs (…) ha vagas de juizes do Ministerio Público que estao ocupadas por juizes de carreira (…) Assim sendo, se nao for permitida a inclusao na lista sextupla, de membro do MP com menos de dez anos de carreira, ter-se-a: ou a nao realizacao do principio constitucional do quinto (…) o nao cumprimento do segundo requisito, o da lista sextupla (…) de um modo ou de outro a ofensa a Constituicao é grave”. Ante ello, el Min. Gilmar Mendes recuerda al mencionado Zagrebelsky, para quien “as sociedades pluralistas atuais –isto e, as sociedades marcadas pela presenca de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes (…) conferem a Constituicao nao a tarefa de establecer directamente um projeto predeterminado de vida em comun, senao a de realizar as condicios de possibilidade da mesma”. Y añade, “ no tempo presente, parece dominar (…) a nao prevalencia de um só valor e de um só principio, senao a salvaguarda de varios simultaneamente” y en ello, “la jurisprudencia debe intentar realizar positiviamente a ‘concordancia prática’ das diversidades”, de modo de alcanzar, en sede constitucional, o “pensamento do possivel” (Möglichkeitsdenken), también rescatado por Häberle, como “presupuesto y límite de uma interpretacao constitucional aberta”. Para este autor, “o pensamento do possivel é o pensamento em alternativas. Debe estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possivel é pensamento indagativo (fragendes Denken)”, algo así –libremente leído- como la “open texture” de Hart. Pues bien, aplicando estas ideias al caso, Gilmar Mendes piensa que el Min. Velloso llamó la atención de un elemento decisivo en las sociedades actuales: “a composicao plural dos órgaos judiciais”, de modo que “a nao satisfacao do principio do quinto constitucional configura, portanto, um desvalor que, certamente, nao encontra respaldo na estructura constitucional”. Además, agrega, “au consagrar o critério da lista séxtupla (…) a resolucao atendeu a um outro valor, igualmente importante para o texto constitucional: o respeito a libertade de escolha por parte do Tribunal e do próprio Poder Executivo. Do contrario, restaria prejudicado o equilibrio que o texto constitucional pretendeu formular para o sistema de escolha…”

 

6. En la causa “Jueces en Comisión” (Fallos: 313:1232, sent. Del 23/11/90), la Corte Suprema de Justicia de la Nación examinó un caso en el que se discutía si el juramento de algunos jueces era válido, toda vez que el artículo 99, inc. 19 de la Constitución Nacional faculta al PEN a llenar las vacantes que requieran acuerdo del Senado “y que ocurran durane su receso (…) en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura”, cuando, en rigor, dichas vacantes acaecieron estando en sesiones ordinarias dicha Cámara Alta. El Tribunal reputó válido el juramento con sustento en que la expresión “ocurran” debía leerse como equivalente a “existan”, no solo porque tal fue la interpretación de la doctrina norteamericana de la que se tomó el texto y la de uno de los mayores exégetas de la Constitución de nuestro país, sino porque la cláusula del Preámbulo de la Carta Magna de “afianzar la justicia” impone llenar las vacantes con la mayor velocidad.

 

En suma: existen valoraciones que no pueden ignorarse en el contexto de sociedades complejas, que exijen el cumplimiento de objetivos diversos, todos parejamente relevantes. La no integración plural de ciertos tribunales (caso brasileño) o, directamente, la tardanza en integral los lugares judiciales (caso argentino) son claros disvalores que contradicen expresas mandas constitucionales y un contexto social cada vez más comprometido con el cumplimiento de aquellas. Es verdad que ello implica desconocer ciertas exigencias que las propias constituciones de ambos países incorporaron y que son de inobjetable razonabilidad. Pero en la “ponderación” que siempre necesariamente se lleva a cabo, el decisor se halla compelido a otorgar una “dimensión de peso” superior (Dworkin) a un determinado bien respecto de otro; dimensión que no pretende sentar una regla, pues se orienta al caso (tiene una estructura tópica –Viehweg-), pero que ayuda en casos futuros a orientar soluciones semejantes o, incluso, a fundamentar respuesas diversas (lo que supone admitir, con Alexy, que las decisiones judiciales se intercalan en un horizonte argumentativo que puede generar un orden de prioridades “prima facie” y que, por tanto, no es el típico de las reglas que había asumido la Dogmática, pero tampoco importa someter al justiciable a una completa discrecionalidad.

 

7. Obsérvese, ahora, otros dos pares de ejemplos. José Paulo Bisol dedujo acción de indemnización por daño moral contra el “Jornal do Brasil” por haber,  según su opinión, publicado información falaz con el objeto de desacreditarlo durante la campaña electoral en la que era candidato. Tanto en primera como en segunda instancia la demandada fue condenada. El periódico dedujo recurso extraordinario (n° 447584) mediante el que requirió se reduzca su  condena en los términos de la ley federal 5250, la que prevé una indemnización, respecto de las empresas, de hasta 200 salarios mínimos,  el que fue resuelto por la Segunda Turma del Supremo Tribunal Federal el 28/11/06 (relator, Ministro Cesar Peluso). A juicio del Tribunal, dicha norma ya no rige más en razón de lo dispuesto por los incisos V y X del art. 5 de la Constitución brasileña. Mediante el primero, “se asegura el derecho de respuesta, proporcional al agravio, además de la indemnización por daño material, moral o a la imagen”, en tanto que, por el segundo, “son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurando su derecho a la indemnización por el daño material derivado de su violación”. Es que para el Tribunal, toda vez que la Constitución de 1988 no estableció valores ni mínimos ni máximos para las referidas indemnizaciones, la norma infraconstitucional pierde sustento, por lo que la cuestión debe resolverse de conformidad con un criterio de “equidad”, en razón de “toda limitación previa y abstracta al valor de indmnización por daño moral (…) es incompatible con el alcance de la indemnización  irrestricta que asegura la vigente Constitución”. Así, pues, concluye el Tribunal, es el adecuado arbitrio del juez el  único que puede, en el  caso concreto, determinar la justa indemnización en razón del sufrimiento experimentado por el  reclamante.

8. También con sustento en el criterio de “equidad”, varios tribunales argentinos, en fecha reciente, declararon la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 3576 bis del Código Civil, según el cual, “la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos o que si los tuvo no sobrevivierenen el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones”. La regla, incorporada con la reforma de 1968 al Código Civil con el afan de generar una igualdad real de la nuera viuda, a la que se reputaba en una efectiva situación de inferioridad, pierde sustento con arreglo  al principio de igualdad entre hombre y mujer.

En ambos casos, dos reglas infraconstitucionales tropiezan ante normas constitucionales. Sin embargo, no se argumenta desde la lógica de la jerarquía normativa, sino desde un juicio de ponderación:  si la Constitución (caso brasileño) prevé una indemnización “proporcional” al agravio, éste no puede ceñirse a la aplicación de una tabla ya predeterminada; si la Constitución (caso argentino) establece la igualdad formal entre hombre y mujer y, desde la reforma de 1994, edicta diversas acciones positivas para tornar aquélla en real, es irrazonable que el ordenamiento no puede únicamente proteger a un segmento de aquellos,   máxime si la presunción asumidad en 1968, además de injusta, es difícilmente comprobable.

 

9. La Séptima Turma del Tribunal Superior del Trabajo nos proporciona otro interesante ejemplo de la tendencia bajo análisis. En una decisión del 13/5/09 rechaza conocer el recurso de revisión deducido por una empresa condenada al pago de daño moral con sustento en el art. 5°, X, de la Constitución Federal (confr. DJ, 15/5/09). Los hechos del caso son los siguientes: la empresa demandada, con el objeto de controlar sus metas de producción, había adoptado un conjunto de reglas, como ser reducir el uso de los banos a dos o tres veces por día, limitar su  duración a cinco minutos cada una de ellas y, en algunos casos, tales autorizaciones dependían del superior quien podía buscar al empleado que durase más de ese tiempo. Para el Tribunal, “en el contexto fáctico descripto, a la luz de lo que establece el [citado] art. 5, según el cual son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurando el derecho a la indemnización por el daño material o moral derivado de su violación, se revela acertada la conclusión a la que llegó la Corte de origen, ya que “independientemente de los motivos que justificarían el zelo por la productividad, el reclamado debería observar criterios de razonabilidad, deviniendo el empleador, que es responsable directo por la calidad de las relaciones y del ambiente de trabajo, adoptar medidas compatibles con los derechos de la personalidad constitucionalmente protegidos” (énfasis agregado).

10. En línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ocupó, en Fallos:306:400, de un caso en el que el actor cuestiona que la Dirección Nacional de Sanidad Escolar le negara el certificado de aptitud psicofísica para poder cursar estudios de profesorado (nivel terciario) pues no cumplía con el requisito de estatura mínima (1,60). Para el Tribunal, la ratio de la medida (el hecho de que la altura de los profesores pueda ser superada por la de los alumnos es “un factor negativo para el  correcto desenvolvimiento de la clase”), es, además de absurda, discriminatoria y, en definitiva, revela una “reglamentación manifestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender”.

En ambos casos, normas de orden administrativo son tachadas de irrazonables respecto de derechos constitucionales. Tampoco hay aquí un desplazamiento de tales normas con arreglo en un orden jerárquico que, es obvio, existe y basta, de suyo, para resolver las cuestiones. Se está, por el contrario, ante un esfuerzo argumentativo por el que se procura mostrar que las reglamentaciones –que son inevitables- deben exhibir razonabilidad a la luz de un orden de valores (los principios –o derechos fundamentales- como precisa Alexy, remiten, guste o no, a valores) reflejados por el orden normativo. Estos valores, por supuesto, reenvían a debates morales, lo cual, invita a reflexionar sobre la insoslayabilidad de la moral en el ámbito jurídico, otra de las consecuencias  inexorables del avance del Principialismo por sobre la Dogmática jurídica: las decisiones no son indiferentes. Expresan un sentido.

11. Veamos, por último, dos pares de supuestos en que disputan derechos constitucionales de primer orden. En el primer par, la Séptima Cámara Criminal de la comarca de Lajeado resuelve el caso (30/9/10, Relator Carlos A Etcheverry),  por mayoría, en en el que una persona es sorprendida en un supermercado introduciendo productos en su corpiño, primero, y en sus medias (calcas) después, por valor de R. 107. La mayoría entiende que se está ante un supuesto de aplicación del principio de “insignificancia”, propuesto  por C. Roxin y que es una “regla auxiliar de interpretación que excluye los tipos o daños de poca importancia, por lo que se ajusta a la concepción material del tipo”. Para el Tribunal, el tipo penal “no está compuesto apenas por elementos objetivos”, como es típico en la Dogmática, sino que está “también integrado por elementos normativos y subjetivos, que van contornando el contenido material del injusto e identificando el bien jurídico tutelado”. Es que –y aquí se advierte la diferencia con las características típicas de la Dogmática “clásica”-, aquel “no debe ser considerado apenas en un aspecto formal, de subsunción del hecho a la norma, sino, primordialmente, en su contenido material, de cuño valorativo, en el sentido de efectiva lesión al bien jurídico tutelado por la norma penal, consagrando los principios de fragmentariedad y de intervención mínima”. Es, pues, en ese plano que surge el principio bajo examen, ya que, “en el caso de autos, el patrimonio de la víctima, bien jurídico tutelado por la norma, no fue lesionado; el delito no es de aquellos cometidos mediante grave amenaza o violencia contra la persona y el valor de la res furtivea no puede ser considerado relevante” (énfasis añadido).

12. Los tribunales argentinos reconocen diversos ejemplos semejantes. Y es también de interés mencionar que se advierten en ellos votos minoritarios, que razonan como el Des. Naello Ochoa Piazzeta, para quien “el objeto del delito resultó valuado en R. 105, lo que no puede ser entendido como irrisorio o irrelevante, lo que ya impediría el reconocimiento de la insignificancia”. En definitiva, “objetivamente” hay un daño a la propiedad y, por tanto, dada la manera en que fue cometido, existe, típicamente, “hurto”.

El hecho de que la mayoría aluda a una “concepción material del tipo”, la cual debe incluir aspectos “normativos” que comprendan (hermenéuticamente) los bienes jurídicos en juego y su efectiva lesión habla de un razonamiento muy alejado de deductivismos más bien sencillos de realizar. Parece que el derecho transita por una creciente complejización, producto de vivir “riesgosamente”, como habla Kaufmann, y  que lo lleva a plantearse la pregunta por su sentido último. En ella, naturalmente, ingresan valores, cuya forma jurídica, como dice Alexy, son los principios, cuya naturaleza jurídica exige razonamientos ponderativos que arrojan cierta matemática inseguridad, pero que proporcionan elementos más adecuados para una justicia material.

 

13. La tendencia descripta también se observa en estos dos siguientes pares de ejemplos.  El Supremo Tribunal Federal examinó (Hábeas Corpus n° 76060-4, Santa Catarina, 31/3/98, relator Min. Sepúlveda Pertenece) el caso en el que una persona,  que alega ser el padre biológico de un menor,  procura el reconocimiento de su paternidad, para lo cual requiere que quien ostenta el carácter formal de tal se realice un ADN, lo que es resistido por éste último. Tanto en primera como en segunda instancia se dispuso la sumisión compulsiva a la referida prueba biológica, lo que suscita el hábeas corpus sobre el que se expide el Tribunal. A juicio de éste se está ante un típico supuesto de “colisión de derechos fundamentales” (derecho al conocimiento del origen genético o identidad vs. derecho a la intimidad), cuyo deslinde exije ser resuelto a la luz del “principio de razonabilidad o de proporcionalidad”. El Tribunal sabe que la colheita de material es “minimamente invasiva a su integridad física”, pero, no obstante, difiere la orden de producción de la prueba cuestionada ya que “se pretende constreñir físiciamente al padre presumido a la realización de una prueba de refuerzo (prova de reforco) contra la presunción de que es titular” y que, como su nombre lo indica, se puede comprobar “de otro modo”.  Es que,  en el estado actual de la ciencia, “la evidencia positiva de la alegada paternidad genética del autor de la demanda puede ser investigada sin la participación del reo”, al punto que, en la causa, ya se contaba con la determinación de “realizar el análisis de ADN del autor, del menor y de su madre”.

14. El razonamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es semejante en la causa “…”, en la que, “compiten intereses semejantes” en un asunto en que se procura develar si una persona es nieto de desaparecidos durante el último régimen militar. El requerido, mayor de edad, se niega a someterse al análisis de ADN que piden quienes invocan ser sus abuelos y apela al resguardo de su intimidad. Éstos últimos alegan, además del derecho a conocer la identidad, el derecho a saber la verdad sobre crimenes que se caratulan como de lesa humanidad. El Tribunal, por mayoría, rechaza el pedido de análisis porque entiende que no puede ignorarse una decisión autónoma en contrario de quien es mayor de edad y, además, eventual víctima del delito que se investiga. Pero también reconoce que el derecho a esclarecer la verdad tampoco puede ignorarse por lo que autoriza la toma de muestras personales del requerido que no impliquen una intromisión abusiva (v. gr., análisis de la saliva dejada en un sepillo de dientes), lo que puede esclarecer el hecho -exactamente en la línea de lo indicado por el Ministro Sepúlveda-  pero sus consecuencias, en caso de que develen una nueva identidad, no alterarán el status familiaris del requerido si éste persiste en su postura.

Es claro, en ambos casos, la presencia de derechos constitucionales de primer orden en tensión. Y es obvio, también, la preocupación de ambos tribunales por armonizar, de manera proporcionada, esto es, tanto como resulte posible, tales derechos. Dicha armonización no es una tarea que venga preestablecida por el ordenamiento jurídico. Los principios –Alexy lo ha enfatizado con acierto- no pueden someterse a un “orden estricto” de prioridades porque ello traicionaría su naturaleza y los acercaría a las reglas. Puede hablarse, sí, de “condiciones de prioridad prima facie”, pues Alexy no es ajeno a que, bajo ciertas circunstancias, se dan determinadas “condiciones de precedencia” que desplazan o relativizan el papel de un principio respecto de otro, lo cual puede generar, si se repiten tales circunstancias, un sistema de prioridades  del estilo de las reglas. Pero tal sistema  siempre cederá ante circunstancias distintas que obliguen a tomar en cuenta otros elementos. Ambos tribunales parecen asumir decididamente esta aventura intelectual y la solución que brindan no tiene más pretensión que resolver –razonablemente- los casos estudiados, sin que de ahí quepa esperar más que una orden de prioridad “prima facie”, si se advierten en el futuro, circunstancias semejantes, pero asumiendo que esas decisiones no son discrecionales (resultado de tirar la moneda), sino la consecuencia de buenas razones. Alexy hablar de anspruch auf Richtigkeit. Una “teoría de la decisión” (como la pide Streck) o una teoría de la argumentación (como habla Alexy) supone esa expectativa y ello es un juicio de razonabilidad.

 

 



[1] Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, Apelaçao Civil, Ordinario 2010.000440-1, Relator Dorvial Renato Pavan

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