Sumario
En el marco de este congreso, dedicado al tema “Internacionalización del derecho y el diálogo de las fuentes”, me propongo mostrar, en primer lugar, en un breve recorrido por la historia de Occidente, la relación que, desde un plano filosófico, existe entre “internacionalización” y “universalización” del derecho y cómo estas nociones confluyen en la idea de derecho “natural” y, en segundo lugar, el permanente esfuerzo de positivización de ese derecho “natural” a través de las diversas fuentes de que disponen los ordenamientos jurídicos. Finalmente, aspiro a señalar que esa positivización no resuelve, per se, todos los problemas jurídicos, sino que éstos requieren, especialmente respecto de ciertos casos “difíciles”, de un intenso esfuerzo de develamiento –principalmente jurisprudencial- del sentido último del derecho. Ilustraré esta proposición con, dos ejemplos procedentes de la jurisprudencia constitucional comparada.
I
Si se piensa en clave de filosofía jurídica, es posible asumir que la “internacionalización” del derecho supone su “universalización” y, con ello, se está explícita o implícitamente en el tópico del derecho “natural”.
Sin duda, el primer ejemplo de “internacionalización” (y, por tanto, de “univesalización”) del derecho se advierte en Roma bajo el nombre de “ius gentium” pero, conceptualmente (no en cuanto a su efectos prácticos), ya es perceptible en la Grecia de los poetas, como es el caso de Sófocles.
Como explica D’ Ors, en el ius civile romano “hay instituciones que se consideran como de validez general para todos los pueblos relacionados con Roma, porque se fundan, más que en la forma, en el principio de lealtad a la palabra dada, es decir, la fides”. Y añade: “los filósofos romanos, influidos por Grecia, llaman a ese derecho común ius gentium o naturale”[1].
Entre sus juristas, es célebre la definición de Gayo, para quien “el derecho de gentes es aquello que la razón natural estableció entre todos los hombres”[2]. Por eso es que Rabinovich-Berckman expresa que “el fundamento del ius de gentes (…) estaría en la unicidad de la razón”, tal y como lo enfatizan Marco Aurelio o Cicerón. Para el primero, “si la inteligencia nos es común, también la razón, según la cual somos racionales, nos es común. Admitido eso, la razón que ordena lo que debe hacerse o evitarse, también es común. Concedido eso, también la ley es común (…) Aceptado eso, participamos de una ciudadanía. Si eso es así, el mundo es como una ciudad (…). De esa común ciudad, proceden tanto la inteligencia misma como la razón y la ley”. A su vez, el segundo afirma que “hay una ley verdadera, la recta razón difusa en todos, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos (…) No se puede (…) derogar ninguno de sus preceptos (…) desconocerla es huirse a sí mismo, renegar de su naturaleza…”[3]. De ahí que Pomponio consideró como de ius gentium la idea de “religión” o de “patria”, pues “no existe ningún grupo que no tenga una religión o su propio solar ancestral” y que, con Florentino, se atribuya tal origen a la noción de rechazar “la violencia y la justicia”[4]. En este horizonte, no debe sorprender que se consideren del derecho de gentes los “contratos consensuales”: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato[5].
Si bien es claro que dicha “internacionalización” no está presente en Grecia, es incuestionable que ésta provee la idea de “universalización”, la que viene de la mano de ciertas leyes “no escritas” pero cognoscibles por todos y desde siempre[6]. Por ello, tiempo después, Aristóteles escribirá que la “común” es la ley “conforme a la naturaleza”, “pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto”[7].
Ahora bien: la “universalización” del derecho (o derecho “natural”) no es independiente del derecho positivo, en cuyo ámbito coexiste a través del sistema de fuentes[8] y al que, en todo caso, ajusta o corrige. Así, en el lugar recién citado, Aristóteles reconoce, además de la común, la existencia de la ley “particular” que es “la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de éstas unas son no escritas y otras escritas”. Nada ni nadie garantiza que estas normas sean siempre justas, pero para el filósofo es posible discernir, como se anticipó, su eventual injusticia y ello “aunque no haya mutua comunidad ni acuerdo”.
Tiempo después y a su modo, los romanos arribaron a idéntica conclusión cuando precisaron, a partir de la autoridad de Cicerón, que “el ius gentium es ‘civil’, si bien no todo el derecho civil es ‘de gentes’”[9]. A mi ver, con esta proposición quería significarse que el derecho de gentes (es decir, el derecho “natural” y, por tanto, justo per se), no es un derecho abstracto o ideal, sino concreto y tangible y, por tanto, institucionalizado en el cuerpo del derecho civil romano en el que promiscuamente habita. Sin embargo, ello no impide que puedan receptarse soluciones contrarias a la razón natural de los hombres, la que, como es obvio, no pueden reputarse como ius gentium ni, en última instancia, como derecho, según enseñó el propio Cicerón con el clásico ejemplo de que la falta de castigo por parte de la ley romana de la violación, no impidió que así se considerara a la cometida por Tarquinio contra Lucrecia[10].
Dicho en otros términos: tanto en Grecia como en Roma el derecho “natural” o de “gentes” se positiviza (se conoce) por intermedio de cada sistema de fuentes, pero ello no significa que el derecho positivo sea justo per se ni, menos, impide la labor de controlar críticamente su justicia material a través de las diversas fuentes de que se disponga (legislación; costumbres o, especialmente, jurisprudencia).
II
A mi juicio, es Francisco de Vitoria quien, al hilo del célebre debate en torno de los justos títulos de España para ocupar América, sistematiza los conceptos aquí presentados.
Este autor ya no divide el mundo entre “griegos (o romanos) y bárbaros”; “fieles e infieles” o, como posteriormente ocurrió, entre naciones “civilizadas” y “no civilizadas”[11], sino que parte del reconocimiento de que el orbe todo constituye “en cierta medida una república”, es decir, una sociedad universal guiada por ciertos principios comunes que se derivan del derecho natural[12]. Por ello, el título fundamentador de las relaciones hispano-indianas es la existencia de una “sociedad natural”, fundada sobre las notas de “sociabilidad” y “amistad”, de las que surge el derecho natural de “comunicación” entre los pueblos[13]. Para Vitoria, “el orbe todo tiene poder de dar leyes justas a todos convenientes, como son las del derecho de gentes (…) Y ninguna nación puede creerse menos obligada al derecho de gentes, porque está dado por la autoridad de todo el orbe”[14].
Ahora bien: en cuanto al derecho de gentes, si bien Vitoria toma como punto de partida la citada definición de Gayo, le introduce una modificación genial, que ilustra con claridad su diferente perspectiva. A su juicio, el derecho de gentes no es el establecido por la razón natural entre todos los hombres (inter omnes homines), sino que “se llama derecho de gentes lo que la razón natural estableció entre todas las gentes” (inter omnes gentes)[15]. A pesar de la aparente tautología, el juego de palabras busca trasladar la noción de ius gentium a un ámbito distinto del tenido en mira por Gayo. Vitoria piensa en las relaciones entre todos los pueblos y naciones por lo que internacionaliza la noción romana al sacarla de un horizonte que, si bien era universal (comprendía a todos los hombres), sólo abarcaba el exclusivo ámbito interpersonal, como muestran los anteriormente citados ejemplos de las distintas clases de contratos. De esta forma el autor crea nada menos que el moderno derecho internacional público.
El profesor salmantino plantea, pues, una auténtica “internacionalización” del derecho, la cual, al basarse en el ius gentium -que él concibe como “derecho natural o derivación del derecho natural”[16]-, es conceptualmente intercambiable por la nota de “universalización”. De nuevo, pues, “internacionalización” y “universalización” reconducen a la idea de derecho “natural”.
Y en ese horizonte, la positivización tampoco está ajena. El ius gentium se conoce en tanto es consecuencia de una práctica internacional inveterada y obligatoria (costumbre jurídica), en parte consecuencia de una labor doctrinaria y en parte causa de una ulterior configuración de la doctrina y de la legislación que contribuye a dotar a las relaciones internacionales de un cierto patrón normativo. De ahí que, en un rasgo ya típicamente moderno, Vitoria precisa de modo embrionario (aunque no exento de indudables contradicciones), el primer catálogo de los derechos-deberes fundamentales del hombre que deben regir las relaciones intercomunitarias[17].
En este contexto, y al igual que lo visto en Grecia y Roma, la positivización del derecho natural a través del sistema de fuentes legislativa; doctrinaria y consuetudinaria no agota el ser del derecho positivo pues éste, como lo reconoce explícitamente Vitoria[18], puede ser injusto y, por tanto, hallarse necesitado de permanente adecuación.
III
El salto de gigante acometido por Vitoria es reforzado por Grocio a partir de otro suceso histórico bien conocido: la ruptura religiosa europea, la que hizo insostenible otro derecho que el originario en la Razón, esto es, inexorablemente, el derecho “natural”. Sin embargo, aquí conviene ir por partes.
En primer lugar, la idea de derecho natural sobre la que trabaja Grocio enlaza con la tradición precedente. Así, en su obra más famosa se encuentran párrafos como los siguientes: “Yo tengo por muy cierto que hay entre los pueblos un Derecho común que vale tanto para hacer la guerra como también durante ella”[19]; “mi primer cuidado fue referir las pruebas de lo que pertenece al derecho natural a nociones tan ciertas que nadie pueda negarlas, a no ser que se haga violencia a sí mismo”[20]; “lo que muchos afirman como cierto en diversos tiempos y lugares, debe ser referido a una causa universal; lo cual en nuestras cuestiones no puede ser otra que una recta ilación procedente de los principios de la naturaleza o un cierto consenso común; aquélla se refiere al Derecho de la naturaleza; éste al derecho de gentes”[21].
Sin embargo, desde la óptica metodológica se advierten diferencias de importancia respecto de la tradición anterior, las que tienen directas consecuencias sobre la teoría de las fuentes del derecho. En efecto; en la tradición greco-romana que se prolonga con el ius commune, aquellas constituían un conjunto disperso y asistemático de elementos que confluían armónicamente en la determinación del derecho (leyes positivas; principios generales del derecho; costumbres; jurisprudencia; recurso a la justicia material –o derecho natural- y a criterios de interpretación –como la epikeia- y, ya en la Cristiandad, normas del derecho religioso y del derecho de la Iglesia –derecho canónico-). En ese contexto, si bien, como se señaló, Vitoria anticipa las declaraciones de derecho del siglo XVIII, su formulación no se realiza de manera sistemática, sino al hilo de los diversos argumentos y contra argumentos con que tropezó en su estudio. No hay, pues, para seguir la distinción de Viehweg, una orientación “sistemática”, sino que predomina una modalidad de trabajo intelectual eminentemente “problemática”[22].
Por el contrario, Grocio es decididamente un moderno y su planteamiento traduce, en el ámbito metodológico, la influencia cartesiana. A su juicio, “habiendo muchos procurado poner orden a la jurisprudencia, sin nadie haberlo hecho cabalmente, eso no se podrá conseguir a menos que aquellas cosas que existen por institución sean separadas correctamente de las naturales, lo que hasta la fecha no ha sido conseguido suficientemente (…) pues las cosas naturales como siempre son las mismas, pueden ser coligadas fácilmente en un sistema, mientras que aquellas que existen por institución, como cambian a menudo, y son diferentes en una y otra parte, quedan situadas fuera de todo sistema, igual que los demás conocimientos acerca de las cosas singulares”[23].
El propósito grociano es, entonces, la sistematización de los principios generales del derecho natural, de modo que sus proposiciones influyan benéficamente sobre la totalidad del ordenamiento jurídico. Tal fue, como resume Kantarowicz, el gran objetivo de la teoría “moderna” del derecho natural que, en cierto sentido, inaugura el jurista holandés: “en lugar de un libro, de la ratio scripta de la ley romana, aparece ahora la eterna legislación de la razón humana, o lo que se tiene por tal (…) Sin ese meollo racional, el derecho natural no habría sido (…) capaz de haber servido de base o de guía a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la codificación del Derecho nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austríaca. Eso era precisamente lo que permitía también al Derecho natural servir al juez de fuente en la aplicación e integración del derecho”[24]. Sobre tales bases, añade, “son inmensos los servicios realizados por esta idea (…) en lo tocante al contenido” ya que “combatió, en nombre del inalienable derecho humano de libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos, la sumisión de la mujer casada (…), el cautiverio del hombre de la ciudad en la jaula de los gremios; minó el absolutismo de los gobiernos y los señoríos patrimoniales heredados del feudalismo (…). Salvaguardó a la personalidad contra la arbitrariedad de los abusos policíacos y proclamó la idea del Estado de Derecho; corrigió fundamentalmente el derecho penal al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y establecer determinados tipos de delitos; eliminó como incompatibles con la dignidad humana, las penas corporales de mutilación, acabó en el procedimiento criminal con el tormento…”[25].
En efecto; Grocio, al igual que Vitoria, pero de manera metodológica distinta, aspira a humanizar el derecho de la guerra y las relaciones internacionales, en tanto que sus herederos intelectuales se ocuparon de los diversos campos del derecho, en especial el civil y el penal, adecuando sus conclusiones a los principios del derecho de gentes. Así, “Pufendorf fue el primero en presentar un sistema material del derecho privado natural, que recogido incesantemente, en su conjunto o en sus elementos, por los juristas sucesores, permitió al moderno Derecho natural influir en la dogmática iusprivatística y en condicionar en alguna medida los rumbos del derecho privado, tal como se reflejaría en las futuras codificaciones”[26]. Más tarde, su discípulo Thomasius, advertido de la ínsita fuerza reformadora que portaba el derecho natural (…) se convirtió en una suerte de activista, sirviéndose de él para atacar las viejas instituciones del ius commune como no fundadas en el derecho de la naturaleza”. A ese filón suyo pertenecen, entre las 128 disertaciones académicas pronunciadas “De crimine bigamiae” de 1685 o “de Tortura” de 1705[27].
De ahí que no es verdad “que los defensores del Derecho natural, apoyándose en esta fuente peculiar suya, daban de lado, deliberadamente, a las demás, principalmente la ley”[28]. Por el contrario, “lo que hicieron, apoyándose (…) en razones de derecho natural fue considerar como derecho carente ya de vigencia las normas jurídicas de los viejos tiempos que contravenían a la cultura de los tiempos actuales, cuando el Estado no se decidía a proclamar su formal derogación”. Por ello, añade, “como hijo que era del Estado absoluto, cifraba toda la salvación del Derecho positivo precisamente en la legislación, habiendo sido en este terreno donde alcanzó sus mayores triunfos”[29].
A la luz de lo expuesto, queda clara en los autores modernos la sólida conexión “universalización-internacionalización-derecho natural (o de gentes)”. Sin embargo, y contrariamente a lo visto en la tradición precedente, la vía de conocimiento de estos elementos debe operar, a partir de ahora, exclusivamente por el andarivel de la legislación.
IV
Pues bien: ¿satisface la positivización recién expuesta, como escribió Leibniz, “los preceptos del derecho eterno”[30], esto es el derecho natural? Si se tiene presente la famosa admonición de Hegel de que la Revolución Francesa es el momento en que “los filósofos se vuelven legisladores”[31], parecería que si: el derecho ya no es sólo legal, sino, además, justo.
Sin embargo, esa perspectiva fue apenas, apoderándome libremente de una expresión de Kaufmann, un “episodio”[32]. Pronto, en el propio siglo XIX, se advirtió la insuficiencia de la legislación positiva de los estados nacionales para tal fin, echándose de menos la idea de una “justicia material”, la que regresó a los ordenamientos jurídicos y a la reflexión teórica a través, respectivamente, de fuentes y nombres diversos (equidad; epikeia; principios generales del derecho; usos y costumbres, etc., respecto de los primeros; idea de “fin”; “derecho libre”; “libre investigación científica”; etc., respecto de los segundos[33]). De alguna manera, pues, la tabla de salvación del derecho natural “volvía” al ámbito del derecho positivo invocando sus propios fueros.
Y las cosas no fueron muy distintas durante el siglo XX, como lo prueban, entre otros, los muchos genocidios padecidos (el armenio; el judío; el stalinista; el de la ex Yugoslavia y el de Ruanda, por no citar sino a los más relevantes). Si se pondera lo sucedido en Alemania, surgieron fórmulas, como la famosa de Radbruch, de la que Hassemer dice que “ha aflojado las cadenas del positivismo legal” y “ha hecho posible un lenguaje en el que (…) cabe preguntarse si no hay parámetros conforme a los cuales puede hablarse –con bendición científica- de leyes injustas”[34]. Nuevamente entonces, ante la tragedia, “vuelve” el derecho natural a procurar echar alguna luz en los sistemas jurídicos.
V
Ante ello, se hizo necesario un nuevo esfuerzo de positivización del derecho a fin de evitar los extravíos humanos, manteniendo así el criterio metodológico inaugurado por el iusnaturalismo moderno. La diferencia respecto del siglo XVIII fue que la positivización asumió una perspectiva decididamente “internacionalista”, la que debía actuar como “reaseguro” de los sistemas nacionales[35].
Vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría de las fuentes del derecho, con la positivización bajo examen se continúa con el modelo unitario (por oposición al pluralismo del iusnaturalismo “clásico” y, por tanto, de la citada tradición del ius commune) del legalismo decimonónico, pero con la importante salvedad de que, como el supuesto de la lex corrupta (esto es, de un legislador irracional y manifiestamente injusto) ya no es un mero supuesto teórico[36], su contenido no puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se está ante un unitarismo de base iusnaturalista llamado a superar la legislación decimonónica, aún cuando ésta se hubiera mediatamente inspirado en el derecho natural.
En este punto, la semántica iusnaturalista de los textos internacionales de protección de los derechos humanos es palmaria. Entre otros ejemplos, repárese en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (“dignidad intrínseca” y “derechos inalienables”) o en la Convención Americana de Derechos Humanos, (“derechos esenciales”).
Una vez más, pues, se advierte la relación que procuro señalar en este papel: la internacionalización del derecho supone su universalización y, por esa vía, la presencia (implícita o explícita) del derecho natural. Y, al igual que lo visto en los siglos XVIII y XIX, el conocimiento de ese derecho se realiza exclusivamente por el sistema de fuentes de tipo legislativa, aunque, a diferencia de esos períodos, ésta última es tanto nacional como internacional.
VI
A la luz de lo expuesto, cabe nuevamente formular la pregunta anterior: ¿satisface esta doble positivización el ideal planteado por Leibniz? El citado Hassemer, sin duda retomando el espíritu de Hegel, al hilo de su análisis sobre el caso de los “Guardianes del Muro” fallado por el Tribunal Constitucional Federal alemán (en el que él mismo participó como juez), responde: “defiendo la tesis de que el recurso fundamentado a {la fórmula Radbruch} ya no es hoy conveniente”, y no lo es por “los desarrollos que se han producido en nuestro círculo cultural desde el artículo de Radbruch de 1946 en el Derecho internacional, en el Derecho constitucional y en el derecho penal”[37], los que se ciñen a la referida positvización de las normas protectorias de los derechos humanos.
Idéntica ha sido la respuesta de los jueces de la Corte Suprema argentina, Zaffaroni y Lorenzzetti, al juzgar casos en que se habían cometido delitos de lesa humanidad. Penalista el primero y civilista el segundo, ambos escribieron que ya “no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los derechos humanos (…) forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. De ahí que “este último fenómeno de positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo…”[38].
VII
Y, sin embargo, la realidad de la vida parece desmentir los optimistas juicios recién citados. Por de pronto, obsérvense los siguientes tópicos: la ablación del clítoris o la lapidación de adúlteras; las desigualdades hereditarias o en punto a la tenencia de hijos de padres divorciados que perjudican a las mujeres; la situación del no nacido anencefálico o del nasciturus por no citar sino algunos ejemplos: ¿no plantean, acaso, cuestiones intensamente disputadas en países que suscribieron los referidos textos internacionales de protección de los derechos humanos? ¿solucionan, entonces, tales textos, los problemas recién planteados o muchos otros que el lector conoce de sobra? La respuesta negativa se impone.
En este contexto, la tradición iusnaturalista que hunde sus raíces, entre otros, en los textos greco-romanos citados en el apartado I y que se prolonga en la Europa del ius commune, parece estar mejor preparada para resolver estos casos “difíciles” que la cierta simplificación en que, a ese respecto, incurrió la tradición iusnaturalista “moderna” inaugurada con Grocio. Aquella, en efecto, siempre tuvo como inexorable que los textos son sólo un punto de partida y que la positivización es siempre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raíz de la renuncia al empleo de la razón, sino, simplemente, por reconocer la riqueza de la naturaleza de las cosas y la complejidad de la naturaleza humana, aspectos éstos que no siempre permiten una lineal o simple resolución de las diversas alternativas de la vida social, y que exigen a fondo la tarea de la razón práctica, es decir, la sutil obra de discernimiento de lo justo concreto especialmente a través de la jurisprudencia.
Y más aún: este modo de trabajo no siempre entraña obtener una única respuesta porque, como ya escribió Aristóteles, la realidad de la vida es “irregular”[39]. Sin embargo, como precisa agudamente D’ Agostino, “la inagotabilidad de sentido que se ofrece en la interpretación” entraña que “un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable”[40]. De ahí que si la realidad de la vida es difícil de comprender (y esto también vale para los textos normativos), es no obstante esperable contemplar variadas respuestas y todas posibles (en el sentido no solo de legales, sino, fundamentalmente de razonables, esto es, de justas). Desde la perspectiva de las fuentes del derecho, lo expuesto genera un sistema “abierto” porque aquéllas son plurales. La positivización es, entonces, siempre provisoria.
VIII
En lo que sigue procuraré mostrar esta proposición a partir del examen de dos casos “difíciles” de la reciente jurisprudencia constitucional comparada: los recién anticipados supuestos de los “guardianes del muro”, fallado por el Tribunal Federal Constitucional de Alemania y el de la imprescriptibilidad de ciertos delitos de lesa humanidad, resuelto en la Argentina. Tales casos parecen testimoniar que la positivización de respuestas de claro cuño iusnaturalista en los textos nacionales e internacionales de protección de los derechos humano no son, todavía, suficientes para resolver los problemas planteados, ya que éstos suscitan distintas posibilidades que suponen un verdadero desafío para la tarea “legitimadora” de la razón práctica[41].
Entre los numerosos aspectos controvertidos, analizaré uno no menor: el alcance del principio de no retroactividad de la ley penal.
Aquí se advierte una dialéctica entre proposiciones de inocultable raigambre iusnaturalista. En efecto; la regla “nulla poena sine praevia lege” constituye una de las principales garantías procesales y sustanciales pergeñadas a favor de las personas y debidas a la preocupación de los teóricos de la “moderna” teoría del derecho natural. Desde entonces, se halla presente tanto en los textos internacionales de protección de los derechos humanos, como en los nacionales.
Pero, al mismo tiempo, también se encuentran en dichos documentos y forma parte de una tradición incluso más dilatada en el tiempo, la protección de la persona frente a graves delitos. No otra cosa es el “ius gentium” invocado por ambas sentencias y sobre cuya configuración se ha hablado más arriba. En la actualidad, la protección de éste último se estructura en torno de la figura del “ius cogens”, esto es, el cumplimiento por parte “de la comunidad internacional de Estados (…) de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal”[42].
1. Alemania
El Tribunal Constitucional Federal Alemán, por unanimidad –y luego, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- confirmó la decisión de las anteriores instancias que habían condenado tanto a soldados que dieron muerte a personas que procuraban huir de la entonces República Democrática de Alemania con destino a Alemania Occidental, como a funcionarios superiores del gobierno de aquél país.
En lo esencial, los acusados arguyeron que “el acto debería ser juzgado según el derecho de la R.D.A. válido al momento del hecho”. De este modo, “colisionaría con la prohibición de retroactividad el hecho de que la Corte Suprema federal haya interpretado a posteriori la causa de justificación del art. 27 de la Ley de Fronteras [“el uso de armas de fuego está justificado para impedir la inmediata perpetración o continuación de una infracción penal que según las circunstancias se presenta como un crimen”] de un modo diferente a como habría correspondido en la praxis estatal de la R.D.A. al momento del hecho para así justificar la punibilidad. La apelación de la Corte Suprema Federal a la llamada “fórmula de Radbruch” significaría en definitiva el recurso al Derecho Natural supraordenado (este énfasis, como los siguientes, son añadidos a fin de señalar los puntos de discordia en los argumentos de las partes y de los tribunales), Ese recurso podría haber sido correcto para el no-Derecho nacionalsocialista. Aquel ‘Unrechtssystem’ no sería comparable en absoluto con los sucesos en la R.D.A. que el sentir occidental valoraría como no-Derecho. La interpretación de la causa de justificación asumida por la Corte Suprema Federal se desentendería de la función de protección constitucional del art. 103, 2° párrafo de la Ley Fundamental [“un acto sólo podrá ser penado si su punibilidad estaba establecida por ley anterior a la comisión del acto”]”[43]. Abundando, se señaló también que dicha causa de justificación no podía negarse con arreglo a la existencia de “convenciones internacionales y tratados del derecho de gentes”, entre otras razones porque algunos de dichos tratados no constituían, en rigor, “derecho interno de la R.D.A.”[44].
Las quejas no fueron admitidas. El tribunal estructuró su respuesta del modo siguiente: a) la prohibición de retroactividad del Derecho Penal garantizada por el art. 103, 2º párr. “es absoluta”; b) dicho precepto “también exige que una causa de justificación legalmente reglada al cometerse el hecho continúe aplicándose si ella hubiese sido suprimida al momento del proceso penal”, bien que “para las causas de justificación no vale (…) la estricta ‘reserva de la ley’[45]; c) “el art. 103, 2º párr. es una expresión del principio del Estado de Derecho”, pero este principio “también contiene como una de las ideas conductoras de la Ley Fundamental la exigencia de justicia material”[46]; d) “el art. 103, 2º párr. tiene a la vista como caso típico que el acto sea cometida y juzgado en el ámbito de aplicación del Derecho Penal sustancial de la República Federal de Alemania modelado según la Ley Fundamental”[47]; e) “Por cierto que esta situación jurídica, conforme a la cual la República Federal ha de ejercitar su poder punitivo basándose en el Derecho de un estado que no hizo efectivos ni la democracia, ni las división de poderes, ni los derechos humanos, puede conducir a un conflicto entre las irrenunciables exigencias del Estado de Derecho contenidas en la Ley Fundamental y la prohibición absoluta de irretroactividad del art. 103, 2º párr.”, pues ésta última “encuentra su justificación constitucional en el principio de confianza, que alcanza a las leyes penales, cuando ellas son dictadas por un legislador democrático sujeto a los derechos fundamentales. Ese especial principio de confianza desaparece cuando el otro Estado, aunque establece tipos penales para el ámbito de los más graves injustos criminales, al mismo tiempo ha excluido su punibilidad para ciertos sectores a través de causas de justificación, exhortando precisamente –por encima de las normas escritas- a esos injustos, encubriéndolos y menospreciando así de manera grave los derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad internacional. De este modo, el portador del poder estatal estableció una extrema injusticia estatal que solo puede imponerse mientras exista de hecho el poder estatal responsable de ella”; f) “En esta situación muy especial, el mandato de justicia material (…) prohíbe la aplicación de una causa de justificación de este tipo. La estricta protección de la confianza a través del art. 103, 2º párr. debe entonces retroceder”[48].
2. Argentina
En la causa “Arancibia Clavel” la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tras señalar que la conducta incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, resulta imprescriptible, se planteó -atento que la aprobación por parte de la Argentina de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad” ocurrió en 1995 (siendo elevado el documento a jerarquía constitucional en 2003)-, si la cuestión relativa a la aplicación de dicha regla “se aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege”[49].
Con sustento en el citado art. 118 de la Constitución, la mayoría del Tribunal entiende que la mencionada convención “sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario” (consid. 26; énfasis añadido). Para la Corte, ello obedece a que “la convención constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial” (consid. 27), tal y como lo afirma el Preámbulo del tratado y varias de sus disposiciones internas (confr., al respecto, consid. 26). Desde esta perspectiva “así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno” (consid. 29). Por ello, añade, “en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos”, la Convención “ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional” (consid. 32; énfasis añadido). De ahí que, en conclusión, “los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del `60, a la cual adhería el Estado argentino” (consid. 33, énfasis añadido).
La argumentación mayoritaria es diáfana: siguiendo a Alexy en su interpretación de la fórmula de Radbruch, puede decirse que la convención bajo examen, esto es, la “lex scripta”, no es sino la “afirmación” o “cristalización” de una norma consuetudinaria ya vigente, esto es, de un “ius praevium”[50]. En este contexto, es irrelevante que la convención haya sido aprobada por el estado argentino en 1995, pues tal ley ya era, a título de costumbre, derecho. Es fácil advertir, desde la perspectiva de las fuentes, el “pluralismo” normativo y, desde una visión sistemática, la presencia de un ordenamiento “abierto” y, por tanto, de una postivización prima facie, ya que en un sistema de tal índole, ésta última es, de suyo, siempre inconclusa. Pero es también sencillo advertir la presencia de un derecho natural (el “ius praevium” de Alexy) detrás de ese “lex scripta” que era la convención citada bajo examen bajo el formato de una “regla por costumbre internacional vigente desde la década del ’60, la cual adhería el Estado argentino”.
Si bien la mayoría omite efectuar una referencia expresa al derecho natural, quienes no tuvieron mayor reparo en explicitarlo fueron los votos en disidencia. A juicio del juez Belluscio, no “se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar”, pues no cabe derivar tal conclusión de lo dispuesto por el art. 118 en tanto “no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica –por supuesto, que vinculara a la República Argentina- que estableciera una determinada sanción…” (consid. 16, 1º párr.). Y añade: “la aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina (…) se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata…” (consid. cit., 2º párr.).
En mi opinión, y a pesar de las enfáticas palabras del juez Belluscio, ni la mayoría ni la disidencia escapan de la tradición del derecho natural, bien que el modo como los votos se articulan dejan traslucir diversas influencias. Así, tengo para mí que la tradición “clásica” del derecho natural late en el voto mayoritario, pues su razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista (característica del racionalismo iusnaturalista), sino que se abre a un pluralismo de fuentes entre las que destaca la costumbre internacional. Ahora bien: la referencia de la mayoría no se agota en cualquier costumbre, sino que recurre al “ius cogens”, esto es, a ese conjunto de principios moldeados por la comunidad internacional al cabo de procesos necesariamente extensos y que revelan amplios debates y confluencias de preocupaciones que tienen como norte salvaguardar “la esencia misma del sistema legal”. Si se vuelve la mirada a Radbruch, podría traducirse el dictum recién expuesto como la preocupación del profesor alemán por garantizar “la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia” o, en palabras de Alexy, el “ius praevium”.
Por su parte, las referencias de la disidencia se corresponden con la tradición “moderna”. En efecto; las reglas de los textos nacionales e internacionales defendidas en el voto (nulla poena sine lege y, por tanto, la prohibición de aplicar normas ex post facto) testimonian, como se anticipó, la positivización de los principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual reclama una estricta aplicación al caso de especie siempre que se configuren los supuestos previstos por la norma. Por eso, como escribieron los jueces Belluscio y Levene en su disidencia en la causa “Priebke”, “muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que (…) implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados”[51].
En este punto se advierte la plenitud de sentido que también trasunta la disidencia (al igual que los recursos deducidos en el primer caso aquí expuesto), más allá, claro está, de sus notorias diferencias con la mayoría, las que comprenden, entre muchos argumentos, en cuanto aquí interesa, la diversa manera de concretar el contenido iusnaturalista del voto (esto es, la distinta defensa de ciertas garantías básicas de la persona); la simplificación de las fuentes del derecho, al extremo de centralizarlas en torno de las leyes y, por tanto, el carácter eminentemente “cerrado” del sistema jurídico.
IX
Espero que, al cabo de esas páginas, haya logrado mostrar que la internacionalización del derecho redunda, expresa o implícitamente, en la idea de derecho natural y que éste se manifiesta o conoce de maneras diversas. Ahora bien: en ese “diálogo con los fuentes” los juristas actuales se hallan todavía demasiado pendientes de la tradición legalista inaugurada hacia el fin del siglo XVIII, por lo que cifran buena parte de su confianza en ese derecho natural en lo que la ley diga. La realidad de la vida, sin embargo, enseña que eso es, muchas veces, un espejismo, tanto por omisión legal cuanto por sobrepositivización, como es el supuesto que he querido ilustrar con los casos comentados. Es que el derecho (paradigmáticamente, el derecho natural) precisa determinarse aquí y ahora y en esa tarea la legislación se exhibe en extremo vaga. De ahí que la jurisprudencia (en especial la constitucional, pues el derecho natural remite a los derechos humanos y, por tanto, a las garantías constitucionales), juega no pocas veces un papel decisivo en la concreción o determinación del derecho institucional, es decir, del único derecho que existe.
*La presente es una versión corregida y aumentada de la conferencia dictada por el autor en III Congreso Mundial de Dereito Público. Internacionalización del derecho y el diálogo de las fuentes, Instituto Brasileiro de Estudos de Directo y O BJ Feiras e Congresos, Recife, Pernambuco, Brasil, 14/16, mayo.
[1] D’ Ors, Álvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 61.
[2] Gayo, Instituciones, I, 2, 1: “quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium…”.
[3] Rabinovich-Berckman, Ricardo, Derecho Romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 107-108.
[4] Ibid., p. 107.
[5] D’ Ors, nota 1, pp. 515-516.
[6] Cfr Sófocles, Antígona, en Tragedias (introducción de José S. Lasso de la Vega, trad. y notas de A. Alamillo), Gredos, Madrid, 3º reimp., 1981, 449-459.
[7] Aristóteles, Retórica (traducción, introducción y notas por A. Tovar), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, 1373 b 5-13.
[8] Paradigmático al respecto, Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, 1990, passim. A partir de él, cfr mi Teoría del Derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2º, 2009, esp. pp. 137-177.
[9] D`Ors, nota 1, p. 62.
[10] Cicerón, Las Leyes (traducción e introducción por A. D’ Ors), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1970, 1, 17, 46, p. 123.
[11] Cfr al respecto, D’ Ors, De la guerra y de la paz, Rialp, Madrid, 1954, pp. 96-107.
[12] Vitoria, Francisco de, De Potestate Civile, nº 21.
[13] Ibid., Relectio de Indis, CSIC, Madrid, 1989, p. 99.
[14] Ibid., nota 11, nº 21.
[15] Ibid., nota 12, p. 99.
[16] Ibid., loc. cit. Cfr también, p. 102.
[17] Para más indicaciones al respecto, cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, La Relectio de Indis de Francisco de Vitoria y el origen de la Modernidad, Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos, Buenos Aires, 1997, pp. 87-114.
[18] Cfr al respecto los ejemplos que suministra en sus obras de nota 11, nº 13 y nota 12, p. 67.
[19] Grocio, De iure belli ac pacis libri tres, nº 28 (cito por la traducción de Alejandro Guzmán Brito, en su “Introducción”, en Domingo, Rafael (ed.), Juristas universales. Juristas modernos, vol II, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 65).
[20] Ibid., nº 39, p. 64.
[21] Ibid., nº 40, loc. cit.
[22] Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia (del alemán por L. Díez Picazo), Taurus, Madrid, 1964, pp. 53 ss.
[23] Grocio, nota 18, nº 30, p. 61.
[24] Kantarowicz, Hermann, “Las épocas del derecho”, en Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho (del alemán por W. Roces), Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 111.
[25] Ibid., p. 112.
[26] Guzmán, nota 18, p. 71.
[27] Ibid., loc. cit.
[28] Kantarowicz, nota 23, p. 112.
[29] Ibid, p. 113.
[30] Cfr, al respecto, Amato, Salvatore, “Del derecho al derecho natural”, en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Àbaco, Buenos Aires, 2º, 2008, p. 196.
[31] Hegel, G. W. F., Vorlesungen uber die Philosophie der Geschichte, Formann, Stuttgart, 1961, p. 556.
[32] Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él” (del alemán por A. Guardia Clausi), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), nota 30, p. 357.
[33] Cfr en relación con los ordenamientos jurídicos, los ejemplos que en mi Teoría del Derecho, nota 8, pp. 191-192, he denominado como “de codificación ecléctica”, tal el caso de, entre otros, los códigos de Austria; Argentina y, más tarde, Suiza. En cuanto a los ensayos teóricos, son clásicos y bien conocidos los de Ihering; Geny o el citado Kantarowicz, entre otros.
[34] Hassemer, Winfried, “Derecho natural en el derecho constitucional” (del alemán por J. Brague Camazano), Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 7, 2003, p. 287.
[35] Así, entre otros, es el parecer del juez Zaffaroni en su voto en la causa CSJN, “Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad”, sent. del 14/6/05, Fallos: 328:2056, consid. 25, párr. 7º.
[36] Sumamente ilustrativo al respecto es la reflexión de Kaufmann, cit. nota 30, pp. 360-361
[37] Hassemer, nota 32, p. 290.
[38] Cfr la causa citada en la nota 35, voto del juez Zaffaroni, consid. 25, 7° párr. y voto del juez Lorenzetti, consid. 18, 4° párr. (énfasis añadido).
[39] Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-25.
[40] D’ Agostino, Francesco, “Hermenéutica y derecho natural” (del italiano por Dora Pentimalli), en Rabbi-Baldi Cabanillas (coord.), Las razones…, nota 30, pp. 352-353.
[41] Cfr, en este sentido, Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, Fundamentos de una hermenéutica filosófica (del alemán por A. Aparicio y R. de Agapito), Sígueme, Salamanca, 6°, p. 647.
[42] CSJN, causa “Priebke”, sent. del 2/11/1995, Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O Connor, consid. 70, párr. 3ª. La Constitución argentina recoge este precepto en su art. 102 actual 118-, incorporado en 1853: “…cuando [un delito] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
[43] BverGE 95, 96, (24/10/1996), “Mauerschützen” (“Guardianes del Muro”), según la traducción de Eduardo R. Sodero, en Vigo, Rodolfo, La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 84.
[44] Ibid., p. 88 (la cursiva no pertenece al original).
[45] Ibid., p. 92.
[46] Ibid., p. 91 (énfasis añadido).
[47] Ibid., p. 92.
[48] Ibid., p. 93 (énfasis añadido).
[49] CSJN, causa “Arancibia Clavel”, sent. del 24/8/04, Fallos: 327:3294.
[50] Alexy, Robert, “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, en Vigo, nota 40, p. 250.
[51] CSJN, causa “Priebke”, nota 42, disidencia de los jueces Belluscio y Levene, consid. 8º.