La causa “Simón” de la Corte Suprema argentina. Un análisis desde la filosofía del derecho

I. Introducción

Dado el tiempo de que se dispone en el contexto de este tan inusual como sugestivo encuentro entre penalistas y filosófos del derecho en torno del caso del epígrafe, apenas presentaré alguna tesis o, mejor, proposiciones que su lectura me suscita desde la perspectiva de la filosofía jurídica. Como es claro, lo expuesto no excluye la inevitable formulación de algunas consideraciones de derecho penal, aunque prefiero ex profeso dejar ese aspecto a los representantes de esa sede que aquí me acompañan.

En mi opinión, la mayoría del fallo descansa sobre una filosofía jurídica (II) que postula la existencia de un núcleo jurídico que es indisponible al legislador y que es universalmente cognoscible por la sociedad (III). Desde siempre, esa indisponibilidad (la nota de Unbeliebigkeit, típica de la doctrina alemana de la post-guerra[1]), se llamó “derecho natural” (IV), de modo que si la sociedad o el legislador la traspasan, cabe su declaración de invalidez; inconstitucionalidad; “control de convencionalidad” o cualesquiera sea la modalidad técnica asumida por el ordenamiento jurídico de que se trate[2] (V).  La cuestión del derecho natural suscitó una amplia polémica a lo largo de la historia, de la que este fallo no es ajeno (VI), y que muchos han visto superada con la positivización de los tratados internacionales sobre protección de los derechos humanos (VII). Ahora bien: dicha positivación, ¿cancela el debate sobre el fundamento último del derecho y, por ende, torna inútiles cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? La respuesta, pienso, es negativa y así creo parecen entreverlo algunos jueces del tribunal (VIII). En el fondo, ello marcaría la vigencia de la tesis cognotivista-universalista que campea en el fallo y, en definitiva, de las graves cuestiones de índole moral que gravitan sobre la existencia del ser humano (IX).

II. La  filosofía jurídica del fallo

Admitir la presencia de una filosofía en el pronunciamiento supone reconocer una determinada comprensión hermenéutica. En rigor, toda sentencia es tributaria de aquella, ya que ninguna decisión es ajena a las “precomprensiones” del intérprete, esto es, a la tradición histórica que gravita sobre su consciencia al momento de resolver todo asunto[3]. Por “precomprensión” entiendo “el resultado de un largo proceso de aprendizaje, en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en su formación o posteriormente como las múltiples experiencias profesionales y extraprofesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y contextos sociales”[4]. La legitimidad de las precomprensiones encuentra sustento en el argumento de autoridad, cuyo fundamento es, además del referido conocimiento, el hecho de reconocer “que el otro está por encima en juicio y perspectiva”[5]. Entre los argumentos de autoridad, uno especialmente apreciado es “la tradición y el pasado”, el que “determina ampliamente nuestras instituciones y comportamiento”[6].

Tengo para mí que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lo muestran, entre otros ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la tradición romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida excluye a los delitos graves o atroces. Así, “ya en el derecho romano se limitó la obediencia debida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (‘quae non habent atrocitatem facinoris’, Digesto, 43, 24, III), regla que fue mantenida en el medioevo a través de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Bártolo) y en el derecho de inspiración cristiana que siempre consideró que no se podían justificar las conductas que se amparaban en órdenes contrarias a la ley divina. Esta tradición no fue ignorada por los fundadores de la patria al declarar que ‘quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y  los azotes (art. 18 Constitución Nacional)”[7]. Sobre tales bases, “existe una regla de comportamiento ético constitucionalizada que es una frontera que debe ser respetada tanto por quienes reciben este tipo de órdenes como para el legislador que pretende legitimarlas”[8].

III. La tesis cognotivista-universalista: la injusticia de las leyes de “obediencia debida” y de “punto final”

La expresión citada al final del parágrafo precedente remite a un venerable debate filosófico: cognotivismo vs. no-cognotivismo o escepticismo. Según Alexy, el escepticismo (en rigor, lo que él denomina el “escepticismo radical”) se estructura a través de la negación básica de la fundamentabilidad de las normas morales” y “puede tener sus raíces en las formas del emotivismo, del decisionismo, del subjetivismo, del relativismo, del naturalismo o del descontructivismo”. A ello se opone la tesis “no escéptica”, según la cual “es posible aducir fundamentos para los derechos humanos, que pueden formular una pretensión de objetividad, corrección o verdad”[9]. Es decir, a juicio del autor, es posible la “objetividad del conocimiento moral”[10]. Como es claro, la última expresión del apartado anterior, al igual que las que a continuación se glosan, adhieren a la tesis cognotivista-universalista:

-así, en referencia a la noción de “amnistía” implementada en Atenas luego de la dictadura de los Treinta Tiranos, el juez Lorenzetti  matiza que “se reconocía que no todo hecho podía encuadrar en ese tipo de decreto”, de donde “se arriba a la comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no deberían ser amnistiados”[11].

-“la ley 23.521 (…) consagra una eximente respecto de quienes han obrado en cumplimiento de órdenes claramente recognocibles como ilícitas, lo que es contrario a principios de una larga tradición jurídica que hoy tiene rango constitucional”[12].

-“El derecho es un sistema de reglas y principios y éstos últimos permiten una apertura hacia las consideraciones morales del derecho (…) Las proposiciones normativas exhiben una pretensión de verdad o corrección (…) Esta pretensión de fundamentabilidad ética de la legislación ha llevado a sostener que el legislador puede dictar una ley que revela una insoportable contradicción con la justicia y que el ciudadano no debe obedecer” (…) En ese sentido puede decirse que la ley debe ser interpretada conforme al estándar del ser humano maduro dotado de razonabilidad práctica”[13].

-“no es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilícito de las órdenes es manifiesto”[14]. De ahí que la amnistía, en tanto supone el “‘olvido’ de graves violaciones a los derechos humanos (…) se opone a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”[15].

IV. El derecho natural

La cognocibilidad y, por tanto, la posibilidad de “fundamentación de los juicios morales” y de la “objetividad del conocimiento moral”[16] redunda en el discernimiento de ciertos “bienes básicos”[17] o esenciales de las personas que, como se anticipó, devienen indisponibles respecto de los demás y, en consecuencia, del legislador. De ahí que, más allá de que tales bienes se plasman en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, reflejan exigencias de justicia objetiva que resultan anteriores al ordenamiento jurídico y, por ende, superiores o fundantes de éste. A lo expuesto se llamó derecho “natural” y tal denominación es seguida, expresa o implícitamente (esto es, de manera conceptual[18]) por diversos votos del pronunciamiento bajo estudio.

-Así, el juez Petracchi, en referencia al dictum de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Barrios Altos”, señala “que las leyes de amnistía son inadmisibles pues pretenden impedir la investigación y sanción de (…) violaciones graves (…) todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos”[19].

-De igual modo, el juez Maqueda afirma que “estas declaraciones importaron el reconocimiento de derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado”. Si bien el magistrado añade que “esta necesaria protección de los derechos humanos (…) no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente”, su opción parece clara no sólo del párrafo citado al inicio, sino del siguiente, en el que afirma que tales declaraciones “sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos…”[20].

-Asimismo, el juez Lorenzetti expresa que “desde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son ‘fundantes’ y ‘anteriores’ al estado de derecho”[21]. Por ello, añade, “desde las primeras versiones sobre lo que es el derecho (…) se aceptaba que existían hechos que no pueden olvidarse. Ello regía en las diferentes versiones del derecho natural…”[22]. Sobre tales bases, a partir de la distinción entre “enunciado normativo” (por ejemplo, el art. 79 del Código Penal) y “norma” (que, a partir del ejemplo, es “no matarás”), considera que la ley 25.779 es el enunciado normativo de la norma que reza que es “prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.541” y que dicha norma “ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque de constitucionalidad…”[23].

-Más adelante, afirma que existe un “derecho de gentes” que ha sido “reconocido tempranamente en el derecho argentino” y que abarca “en las condiciones actuales del progreso jurídico” de manera “ampliamente reconocid[a]” a la “violación de derechos humanos y el genocidio”. A su juicio, ello “implica admitir la existencia de un cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales,  tratados internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen un orden común a las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradición…”[24].

-De igual modo, el juez Boggiano afirma que “antes de tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallábanse fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitución  Nacional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción universal, como se desprende del art. 118”, de manera que no puede verse a dicho texto como “sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente de reconocimiento de la gravedad material de aquellos delitos”[25]

El derecho de gentes, como escribió Vitoria, “es derecho natural o se deriva del derecho natural”, ya que, inspirándose en la autoridad de Gayo pero ampliando el alcance del concepto, el profesor salmantino lo estatutó como aquello que “la razón natural estableció entre todas las gentes” (inter omnes gentes)[26]. Sin embargo, no debe creerse que se está ante un concepto concluido o definitivo, tal y como es pertinentemente captado por la alusión a las “condiciones actuales del progreso jurídico”, en línea con el pensamiento de la razón práctica. En efecto; dicha alusión revela que la naturaleza humana actúa en la historia, es decir, en el aquí y ahora, de modo que el contenido del concepto es siempre susceptible de alteración (ampliación o relativización) según las circunstancias de la causa o de los contextos[27].

V. La inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521

A la luz de lo expuesto, las leyes en cuestión se consideran inválidas, lo cual trae consecuencias sobre el ámbito penal. Sucintamente mencionaré el iter argumentativo de la mayoría del fallo a esto respecto:

-“la ponderación de las leyes cuestionadas con relación al bloque de constitucionalidad vigente a la época de la sanción, conduce a la afirmación de su inconstitucionalidad”, toda vez que, entre otras razones, “ambas leyes fueron posteriores a la ratificación argentina del Pacto” de San José de Costa Rica[28];

-en análogo sentido, el juez Petracchi afirma que tales leyes contradicen dicho Pacto, tal y como fue puesto de relieve por el Informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[29] y por la citada sentencia “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[30], uno de cuyos jueces –García Ramirez- afirma en ese pronunciamiento que las leyes examinadas “significan un grave desprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad”[31]. De ahí que en esa sentencia se diga que la “mera derogación de las leyes” es insuficiente “si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultraactividad de la ley penal más benigna”[32];

-asimismo, en el voto bajo examen se afirma que las normas examinadas contradicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de suerte que para el Comité de Derechos Humanos de la ONU, “deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores”[33].

¿Supone lo recién expuesto asumir una suerte de derecho penal del “enemigo”? Sería preocupante que así fuera. Tengo para mí que no lo es por dos argumentos complementarios:

a) porque “la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de ‘irretroactividad’ de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materias de persecución de violaciones graves a los derechos humanos”[34], en línea con la categórica argumentación  del referido Comité de Derechos Humanos de la ONU;

b) por haberse cercenado ese núcleo indisponible que, de consuno con una extensa tradición histórica, se conoce como “derecho natural”.

VI.  Viscisitudes del derecho natural en la teoría jurídica

No es necesario profundizar en este auditorio en torno de la tensa polémica que, especialmente con la consolidación del positivismo jurídico durante el Siglo XIX, ha suscitado y todavía suscita la cuestión de la cognocibilidad y operatividad del derecho natural, en especial. Una muestra de las deliciosas fatigas que provoca esta polémica extramuros del ámbito doctrinario, son los siguientes párrafos de los jueces Maqueda; Zaffaroni y Lorenzetti:

-el primero de los nombrados, en el ya citado considerando 33, tras señalar que los tratados establecen parámetros de virtud que son “universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo”, con lo que asume una clara perspectiva iusnaturalista, se apresura a matizar que lo expuesto “no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas”. Y si bien abunda en esta última línea al expresar que “el sistema internacional de protección de los derechos humanos se ha constituido con un objetivo claro que va más allá de las diversas pretensiones de fundamentación para la punición contra crímenes aberrantes…”, parece volver nuevamente a una visión iusnaturalista cuando afirma que aquél objetivo, esto es, “la necesaria protección de la dignidad misma del hombre (…) no se presenta exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito internacional”[35];

-por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en términos prácticamente semejantes, afirman que “la invocación de un derecho supralegal para desconocer límites de legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histórica ha revelado ya que hay numerosas versiones del derecho natural”. Y profundizan: “sin entrar en mayores detalles (…) es claro que hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero también hubo derechos naturales –con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios. Es suficientemente conocido que la legislación penal del nacional-socialismo apelaba a un pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo”[36].

A este último respecto, es indudable la pluralidad de perspectivas iusnaturalistas a lo largo de la historia (como existen también muchos iuspositivismos) y que acaso aparecen reflejadas por vez primera en sus dos facetas más características en el célebre diálogo platónico del “Gorgias”: de un lado, Calicles asume como “natural” el reino de la fuerza y de la prepotencia, tesis que más tarde recreará Hobbes en su estado de naturaleza y, como mencionan los jueces citados, el nacional-socialismo alemán; de otro, Sócrates reivindica como “natural” el reino de la razón y, con ello, del diálogo y de la ley como norma universal y previsible de conducta[37]. Desde esta perspectiva, el recurso a una fundamentación iusnaturalista no “siempre es peligrosa”, como afirma Zaffaroni en el lugar citado, a condición de que se precise la índole del concepto de naturaleza y, en consecuencia, de derecho natural que se asume. De hecho, eso es lo que implícitamente hace la mayoría de la Corte en la causa “Arancibia Clavel” cuando capta la conducta del acusado como un crimen “contra la humanidad porque atent[a] contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional”[38], es decir, porque cercena – dicho en la citada clave de Vitoria- un “ius gentium” que es derecho natural en tanto producto de la “razón natural” común a la humanidad.

VII. La superación de la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo a través de la positivación de los derechos humanos en los tratados internacionales

Para muchos, tal vez un modo posible de dejar atrás esta recia polémica sea la positivización de los textos internacionales de derechos humanos. El considerando 33 del juez Maqueda transcripto en el apartado anterior da cuenta de esta idea. Sin embargo, no es la única referencia, cupiendo mencionar, entre otras, las siguientes:

-el juez Zaffaroni expresa que “se aproxima mucho más al núcleo del problema la posición que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho internacional vigente como derecho interno”[39];

-tanto el juez recién mencionado, como el juez Lorenzetti, expresan en términos prácticamente idénticos que ya “no es necesario invocar (…) el derecho natural” o “supralegal” en orden a resolver la cuestión, por cuanto “el derecho internacional de los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas”[40]. A su vez, éste último, tras señalar que “tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales”, por lo que “no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional”, concluye que si eso sucediera, “tienen tutela transnacional”[41].

De las citas recién transcriptas se advierte el esfuerzo por ceñir las respuestas a los problemas sobre los derechos humanos a los textos positivos, especialmente internacionales, más allá de que ello estaría mostrando una “victoria” implícita de las tesis iusnaturalistas. Ahora bien: si cabe la expresión,  ha habido “victorias” explícitas en torno de asuntos muy parecidos. Es el caso de la jurisprudencia alemana sobre los “Guardianes del muro”, a cuyo respecto el reputado penalista; exquisito filósofo del derecho y además uno de los jueces del Tribunal Constitucional que juzgó esa materia, Winfried Hassemer, expresó: “si se aceptan las Convenciones internacionales para la protección de los derechos humanos de que era parte la República Democrática Alemana, se muestra algo así como una tabla de un moderno ‘Derecho natural positivizado’: un paraguas normativo amplio, en algunos puntos incluso abundante, sobre los derechos humanos que han sido lesionados por los tiros, las minas y el dejar desangrarse a las víctimas en la frontera de la República Democrática Alemana”[42].

VIII. ¿Polémica concluida o siempre abierta?

¿Cancela la antedicha positivización el debate sobre el fundamento último del derecho y, por ende, torna inútil cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? Soy de la idea que la respuesta es negativa, y creo que así también lo han entendido algunos jueces del tribunal, quienes parecen desconfiar del legislador (en última instancia, de la propia marcha de la humanidad), en la medida en que éste puede en el futuro tornarse regresivo, hipótesis en la que el derecho natural debe “volver” por sus propios títulos al centro del debate.

Así, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, si bien estiman que el fenómeno de “positivización de los derechos humanos en el derecho internacional (…) es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo”, añaden que ello no implicas “que, por supuesto, pierda importancia teórica y tampoco cancele sus consecuencias prácticas, porque nada garantiza que el proceso de positivización no se revierta en el futuro”[43].

IX. La necesidad de que el derecho brinde razones sustantivas al destino humano

El alegato de los jueces citados en favor de la virtualidad teórico-práctica de la referida polémica no es inocuo, ya que supone dejar abierta la puerta para el ingreso de la tesis cognotivista-universalista que, como se buscó poner de relieve en el apartado III, campea en el voto mayoritario del fallo y, en definitiva, busca dar respuesta a las graves cuestiones de índole moral que constantemente asaltan al espíritu humano.

Tal vez el aspecto más sensible que para todo jurista (y, en especial, para los penalistas) ofrece este fallo es la aparente violación de la regla “nulla poena sine lege”, la que, a mi ver, sólo es posible salvaguardar si se argumenta desde la referida tesis cognotivista-universalista. Brevemente: si se razona desde el derecho natural.

El tema, como corresponde a toda contingencia humana, no es nuevo. Ciñiéndome al pasado reciente, hace más de cincuenta años la cuestión fue planteada por Gustav Radbruch a través de su -a partir de entonces- famosa “fórmula” con la que buscó descalificar el sistema jurídico nacional-socialista[44]. Y hace unos quince años, también en Alemania, esa fórmula volvió a plantearse a la hora de juzgar algunas normas de la entonces República Democrática de Alemania.

Alexy ha explicado persuasivamente su alcance y su relación con la referida regla:  “…es preferible (…) la restricción del principio nulla poena sine lege mediante la fórmula de Radbruch. Esta restricción no se extralimita por dos razones. La primera es que la fórmula tiene un carácter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos tipos penales, sino que sólo elimina las causas de justificación especiales de un régimen injusto. La segunda surge de la diferenciación entre el mandato de lex scripta y el ius praevium. La fórmula, por definición, no puede contravenir el mandato de ius praevium, esto es, el mandato de que el hecho debía ser punible antes de ser cometido. Según ella, la causa de justificación del régimen injusto era nula desde su origen. Por tanto, con la aplicación de la fórmula de Radbruch no se modifica retroactivamente la situación jurídica, sino que sólo se constata cómo era la situacion jurídica en el momento del hecho”[45]. Y profundiza: “Radbruch tenía claro que su fórmula trata de la elección entre dos males, y no hizo lo más mínimo para disimularlo. El que la jurisprudencia puede seguir esta línea lo muestra sobre todo la sentencia sobre los guardianes del muro del Tribunal Constitucional Federal. A pesar de algunas molestias, se expresa claramente que se trata en último término de si hay que asumir antes una disminución de seguridad jurídica o una disminución de justicia material”[46].

La referida sentencia fue, luego, cohonestada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para quien “la amplia seperación existente entre la legislación de la República Democrática Alemana (RDA) y su práctica fue en gran parte la obra de los propios peticionantes (…). Dicha práctica, que vació de contenido a la legislación sobre la cual se suponía que estaba basada, y que fue impuesta a todos los órganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta como ‘derecho’ en el sentido del art. 7° de la Convención”[47].

Pienso que el análisis efectuado por Alexy respecto de la fórmula de Radbruch y la manera como ésta, expresa o implícitamente, gravita sobre las sucesivas sentencias referidas, planea sobre el razonamiento de los jueces de la mayoría en la causa bajo análisis, si se pondera que, como reflexiona Lorenzetti, “ninguno de los argumentos sostenidos para defender en el caso esa potestad del Congreso ha pretendido que éste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de una circunstancia extremamente excepcional”[48].

En efecto; tanto los supuestos alemanes como el de nuestro país ostentan la poco habitual (y también dramática) aptitud de obligar a plantearse, tanto al práctico como, en primera línea, al teórico jurídico, el ¿porqué? o el ¿para qué? del derecho, es decir, su sentido último ya que detrás de situaciones late el puesto del hombre en la vida social. Y ante esa pregunta genuinamente fundacional, la respuesta a la tensión entre seguridad jurídica y justicia material se ha decantado, “a pesar de algunas molestias”, como dice Alexy, en favor de ésta última, es decir, en favor del Derecho (con mayúsculas); ¿a favor del derecho natural?. En definitiva, en cuanto concierne al caso bajo examen, parece nítido que “aún las leyes de amnistía tienen un límite moral” ya que “si se pretende forzar a ‘olvidar’ y a perdonar los agravios proferidos a los significados profundos de la concepción humana, si los delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus bases morales estarán contaminadas”[49].