¿Por qué una Teoría del Derecho?

¿Resulta correcta una norma que prohíbe estudiar una carrera terciaria a quien mide menos de 1,60 de altura? ¿Es adecuada una disposición que cercena ejercer una profesión en razón de no haber nacido en nuestro país? ¿Se debe aceptar una decisión que obliga a obrar en contra de sus genuinas convicciones religiosas?

Estas preguntas no son meras ocurrencias. Trasuntan problemas que fueron resueltos por la justicia y que provocaron la modificación de determinadas disposiciones y de ciertas prácticas. Ahora bien, detrás de esos planteos -y de sus respuestas- late un determinado sentido del Derecho lo cual, a su vez, gravita sobre su enseñanza; sobre la legislación y sobre la manera de interpretarlo.

Es que señalar que la ley no debe establecer distingos en razón de la estatura; la nacionalidad o la creencia religiosa de una persona, esto es, que la ley no debe atender a aspectos “accidentales” de los seres humanos, sino que a la hora de legislar y de interpretar las normas se debe tener en cuenta aquello que los une “sustancialmente”; que es común a todos a través de la unidad de la especie humana y que, por tanto, genera una pareja dignidad, constituye toda una definición acerca del modo de entender el Derecho.

En ese horizonte, cuando los planes de estudio de las carreras de abogacía incluyen asignaturas que, además de estudiar lo que las leyes dicen, se plantean acerca de su “fundamentación”, a lo que apuntan es a someter a crítica el ordenamiento jurídico en la inteligencia de que éste no siempre dice “lo justo”; “lo razonable” o lo “plausible en la mayor medida de lo posible” en el marco de la coexistencia social; o que si lo dice, eso no entraña que siempre vaya a ser así, pues nada impide que mañana las decisiones (legislativas y jurisprudenciales) sean regresivas en términos del respeto a la dignidad humana.

Existen diversas maneras de asumir las teorías jurídicas. Sin embargo, algo parece seguro: las prácticas cotidianas (desde luego, las jurídicas) dependen de una concepción teórica y ésta última se entiende mucho mejor a la luz de cuanto sucede en la práctica. Por ello, una manera didáctica de abordar una teoría jurídica sea empezar como en este artículo- con el estudio de problemas concretos que nos suceden. Nuestra realidad muestra infinidad de esas cuestiones.

A las ya indicadas podría añadir si el embrión no implantado es persona, es una cosa o es una realidad a mitad de camino entre las anteriores (según cuál sea la respuesta, distintas serán las consecuencias respecto de temas como la experimentación; la selección o el descarte de aquellos); si cabe admitir una contraprestación económica por la experimentación de medicamentos en seres humanos o por los dividendos obtenidos de éstos; si las partes del cuerpo humano son “propiedad” de la persona o constituyen un “patrimonio de la humanidad”, como sucede en nuestro país con los trasplantes de órganos, cuya administración ha sido confiada a un organismo del Estado, o si corresponde respetar la decisión de los padres de un menor gravemente enfermo a que no se le suministre un tratamiento médico de alta complejidad por razón de la cosmovisión cultural de aquellos.

Todos estos supuestos merecieron un abordaje legislativo y jurisprudencial en nuestra provincia; en el país y en el exterior. Es decir, existen leyes y decisiones de los tribunales sobre estas y muchas otras cuestiones.

Se trata de asuntos cotidianos. Empero, cualquiera sea la respuesta que se brinde, ella revela un “porque” respecto de la cual corresponde argumentar, esto es, justificar la o las razones por las que se adopta esta o aquella respuesta. Además, estos temas no son de hoy, sino de siempre: por ejemplo, el repudio a la violación de una persona por constituir un agravio a su integridad psicofísica; a su capacidad de autodeterminación o a su vida lo formuló el romano Cicerón hace 2000 años del mismo modo que nosotros ahora.

De ahí que una referencia histórica parezca insustituible en toda teoría jurídica: la historia, que enseña lo que pasó, nos interpela acerca del sentido de aquel acontecer para, si corresponde, no volver a incurrir en él.

Las teorías jurídicas suelen completarse con un análisis de los ordenamientos jurídicos: los elementos que lo componen (las “fuentes del derecho”); su estructura (el “sistema”) o la inevitable y crucial “interpretación” a que aquellos dan lugar.

De nuevo, el estudio de esos tópicos puede efectuarse con lo que el teórico encuentra en la legislación y en la práctica de su ámbito de trabajo: por ejemplo, analizarlos a luz del nuevo Código Civil y Comercial. Pero, lo crucial no es permanecer ahí, sino plantearse: ¿cuál es el sentido último de esa reforma? Los romanos, en su día, aportaron una respuesta tal vez perenne: “por causa del hombre existe el derecho”. Si la salvaguarda de éste marca el ritmo del derecho y, por tanto, de toda teoría jurídica encargada de fundamentarlo, entonces una manera de asumir ésta última sea teniendo presente la ajustada la reflexión de Ihering, notable jurista del siglo XIX, cuando escribe que “quien no haya experimentado en sí mismo o en otro el sentimiento del dolor, no sabe lo es el derecho aunque tenga en su cabeza todo el Corpus Iuris”.

Renato Rabbi-Baldi Cabanillas es Profesor Titular de Teoría General y Filosofía del Derecho en la UBA y de Introducción al Derecho en la Ucasal. En abril presentó la 4´ edición de su obra Teoría del Derecho, que mereció el premio Accesit de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

Publicado en El Tribuno el 5/5/2017

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